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논문 초록 (Abstract)

저작권의 침해 여부 판단시, 가장 핵심적인 이슈가 되는 것은 원고와 피고의 저작물이 실질적으로 유사한가 여부이다. 이러한 실질적 유사성의 판단은 그 판단의 주체가 누가 되느냐에 따라 달라질 수 있으며, 그 판단 주체가 되는 것에는 일반 청중이나 전문가 등이 될 수 있다. 그런데, 대부분의 나라에서는 저작권법의 바탕을 경제적 인센티브 이론에 두고 있으며, 이러한 경우, 저작권 침해는 해당 저작물의 수요를감소하게 하고, 이는 저작권자의 손해로 귀결된다고 한다. 따라서 수요의 감소가 일어나는지 여부는 결국 일반 청중의 관점이 기준이 될 수밖에 없으며, 실질적 유사성의 판단에 있어 일반 청중이 그 판단의 주체가 된다. 그런데, 이러한 일반 청중 관점에 의한 실질적 유사성의 판단은 여러 면에서 문제점을 갖고 있다. 먼저, 일반 청중이 실질적 유사성을 판단하는 경우, 일반 청중의 자발적이고 즉각적인 반응을 통해 이루어지는 것이기 때문에, 즉 어떠한 분석이나 비판적 비교 없이 이루어지는 것이기 때문에 그 판단이 명확하지 않다. 또한, 저작권 침해의 판단은 단순히 두 저작물을 비교하여 그 유사성을 판단하는 것이 아니라, 저작권법에 의해 보호되는 범위를 한정하고, 여러 보호에 대한 제한 사유를 고려해야 함에도 불구하고, 일반 청중은그러한 지식을 가지고 판단하지 못하며, 이는 그릇된 판단을 야기할 수 있다. 그리고마지막으로, 최근 과학 기술의 발전으로 컴퓨터 프로그램과 같은 기능성 저작물들의경우에는 일반 청중이 유사성을 판단한다는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 일반청중들이 두 작품의 전체적인 면을 직관적인 느낌에 의해서 살펴보는 방법보다는 보다 적절한 판단 주체가 필요하다 할 것이다. 이러한 일반 청중 테스트에 대한 보완방법으로서 제기되고 있는 것이 바로 의도된 청중 테스트이며, 이는 저작물의 유형에 따라 청중을 정하고, 이러한 청중의 관점에서 실질적 유사성을 판단하는 것이다. 의도된 청중 테스트는 일반 청중에 비해 보다 전문적인 지식을 갖고 있어 실질적 유사성을 판단하는데 있어 타당한 결과를 낳을 수 있다. 하지만, 이 경우에도 의도된 청중을 확인하는 어려움 등이 있고, 저작권법의 궁극적인 목적인 보호와 이용에 대한 조화에 적절치 않을 수 있다. 또한, 저작물 유형별로 나누어 관점을 달리하는 것도 법적 안정성 측면에서 문제가 있다. 따라서 저작권 침해 여부를 적절히 판단할 수 있고, 저작권자와 이용자의 이익을 적절히조화시킬 수 있는 관점이 필요하며, 이에 대한 대안으로서, 전문가와 일반 청중의 중간적 지식을 갖고 있으며, 특허침해에서의 균등론 판단을 하는 주체로서의 특허법상의 당업자가 도입될 수 있을 것이다. 이러한 당업자의 관점은 특히, 우리나라와 같이실질적 유사성의 판단이 법적 문제의 일부이고, 저작권자의 이익이 지나치게 보호되고 있는 경우에 보다 타당하다 할 것이다.